Коллизия норм права и способы их разрешения

В целом же следует заметить, что  довольно большое количество определений пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие – нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.

Так, например, смешение подходов к  сущности пробела отражено в юридическом  энциклопедическом словаре 1984 года, где пробел в праве характеризуется как отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых государственный судебный орган мог бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию⁶⁹  – то есть налицо узкий подход к определению. Однако далее пробел в праве описывается как следствие того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке закона или же явилась результатом возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона – здесь уже определение пробела выходит за пределы поиска пробелов лишь в рамках уже действующего законодательства.

На современном этапе развития теории государства и права в  качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений»⁷⁰ .

Приведенное определение, на наш взгляд, также следует признать неудовлетворительным, т.к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» – это не одно и тоже. И фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором – узкий.

Из представленных точек зрения на проблему определения понятия  пробела в праве можно выделить и некую третью – центристскую, умеренную — позицию при решении вопроса о сущности пробела в праве. Так, в рассуждениях Д.Н. Рябовой, было затронуто понятие «правового вакуума», которое подводит нас к необходимости разграничить понятие пробела в праве и понятие «правового вакуума», под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Наличие данного подхода связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

С определенной долей условности к  сторонникам умеренного понимания пробела в праве следует отнести С.С. Алексеева, упоминавшего о «неполных пробелах» в законодательстве, при которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением»⁷¹. Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С.Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений⁷².

Изучение такого правового явления  как пробел в праве позволяет  выделить признаки или критерии существования  этого явления.

В соответствии с позицией сторонников  узкого подхода к определению пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о наличии пробела. Критерием же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.

По смыслу определения пробела  в праве, предложенного С.И.Вильнянским (полной или частичной неурегулированности  общественных отношений правовыми  нормами), критерием его наличия  могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права.

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С.Явич, который  считает, что критерием существования  пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.

Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права»⁷³. 

При широком подходе  к сущности пробела в праве  решать вопрос о его критериях  можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где  его в принципе нет. С точки  зрения сторонников расширительного  понимания пробела в праве вообще об этом явлении можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Так, например, по мнению В.В. Лазарева⁷⁴ неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, то есть о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе –отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик.

В трактовке пробела  в праве, предложенной О.Э. Лейстом⁷⁵, обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор – правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

Развивает указанную  идею А.Г. Бережнов⁷⁶, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание – это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом – это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.

С учетом вышесказанного можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению  сущности пробела в праве:

1) пробел в праве  возникает в тех случаях, когда  в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2) пробел в праве  связан с полным или частичным  отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве  может возникнуть лишь в такой  сфере общественных отношений,  которые: а) в определенной  степени уже подвергнуты регулированию  при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Таим образом, пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений).

2.2. Источники  пробелов в праве

Изложенные выше концепции  сущности и критериев пробела  в праве позволяют выделить и  еще один момент расхождений в позиции правоведов – источники пробелов в праве.

При узкой трактовке  пробела таковыми фактически могут  быть лишь уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)). С.С. Алексеев⁷⁷  в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

В то же время на основании  предложенных В.И. Акимовым⁷⁸  критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

Однако при любой  иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С.Явич, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.

В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления  пробелов называет два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание  законодательства от более динамично  развивающихся общественных отношений; 

2) ошибки и упущения  самого законодателя, низкий уровень  его законотворческой культуры⁷⁹.

Основной вопрос, который  отражает сущность различий при узком и широком подходах к проблеме пробела в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Представители узкого подхода  в качестве критериев для определения  сферы обязательного правового  регулирования называют:

1) природу общественных  отношений; 

2) цели и задачи, стоящие  перед государством и обществом. 

С точки зрения возможной  регламентации посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:

1) отношения, которые  по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;

2) отношения, в принципе  допускающие их юридическую регламентацию,  но в данный конкретный момент  в ней не нуждающиеся;

3) отношения, в определенной  степени уже подвергнутые регулированию  при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

В качестве признака, позволяющего отнести те или иные общественные отношения к определенной группе, в данном случае используется характер поведения участников этих отношений, который, с одной стороны, должен допускать возможность внешнего контроля, а с другой стороны, требовать принудительного соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.

Отсюда следует, что  по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще. По отношению ко второй группе, можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание – это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем. Соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.