Коллизия норм права и способы их разрешения

В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

По мнению же сторонников  широкого подхода к определению  пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности понятий «право» и «закон», а с другой стороны – абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

Анализ вышеуказанных  положений позволяет сделать следующие выводы:

Представляется, «узкий»  подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления  о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь  на ограниченно-позитивистском понимании  права, он отождествляет два несопоставимых явления – право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.

Кроме того, как справедливо  замечает В.В. Лазарев, в случае полного  отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

В то же время можно  согласиться с позицией сторонников  «узкого» подхода к определению  пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии  во всей совокупности общественных отношений  таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.).

Сколь различны представления  исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и  основания классификации, которые  используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе – органами юстиции⁸⁰.

В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего, с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин⁸¹, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся  в сфере правового регулирования.

Подобные критерии деления  пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование пробелов иного рода.

Отмеченные особенности  узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Нужно отметить, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману⁸², который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.

Другая, выделяемая в литературе, разновидность пробелов – пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Из определения пробела  в праве, данного С.И. Вильнянским⁸³, следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:

1) с неполнотой правовых  норм;

2) с противоречием  существующих правовых норм друг  другу;

3) с полным отсутствием  нормы.

Один из основных представителей расширительного понимания пробела  В.В. Лазарев⁸⁴  называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

1) содержание и структура  правового материала;

2) причины и время  возникновения;

3) отношение законодателя  к пробелам и его вина в  их появлении;

4) способы установления;

5) средства устранения.

Наряду с этим тот  же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление  на виды по следующим признакам:

1) по структуре права  с точки зрения форм его  выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев⁸⁵, В.В. Лазарев⁸⁶, И.В. Михайловский⁸⁷)  делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные»  и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после  издания нормативного акта. Их возникновение  обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих  правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем», во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

И.В. Михайловский собственно понятия «первоначальных» и «последующих»  пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна  и ни один законодатель не в состоянии  предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов»⁸⁸.

Для определения некоторых  видов существующих в отечественном  законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения. При отсутствии таких правил, а тем более – при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

В современной теоретической  науке приводится следующая классификация пробелов в праве:

1) Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

2. Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
3. Пробел в законодательстве (в узком и точном емысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

        Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Глава 3. Устранение пробелов и разрешение коллизий права  как способ совершенствования процесса правоприменения

3.1.  Понятие и сущность правоприменения

Казалось бы, нет в теории российского  права более разработанного понятия, чем правоприменение. Но, жизнь вносит свои коррективы, оказывает непосредственное влияние на право и правовую науку. Изменения, происходящие в ходе проводимой правовой реформы, напрямую затронули и российское правоприменение.

Отдельные положения советской теории государства и права в этой области утратили свою значимость (например, правоприменение с позиций следственного судопроизводства), другие – утрачивают «своё влияние», несмотря на колоссальную правовую значимость (например, доказывание), образуются огромные научно-правовые пробелы. Следствием чего выступает отставание юридической теоретической и отраслевой науки от юридической практики, в частности, в области процессуального правоприменения.

Смена следственных начал в российском правосудии на состязательные основы предопределило развитие состязательно-доказательственного подхода к процедуре процессуального правоприменения. Истоки таким изменениям положило возвращение суда присяжных в российское уголовное судопроизводство, основанного на реальной, а не только провозглашаемой состязательности, как непосредственной основе демократического правосудия.

В современной российской теории права  формируется устойчивое общенаучное  мнение в отношении правоприменения  «свободного» от доказывания. Большая часть современных научных источников по теории государства и права вообще не использует термин «доказывание» в разделе «правоприменение». Отсутствует и терминология «процессуального доказывания», занимающего лидирующее положение в формирующейся российской правовой системе в области защиты прав человека и гражданина.  
Таким образом, учитывая вышеуказанное, рассматривать правоприменение в отрыве от доказательственного права не допустимо. Доказывание занимает центральное место в установлении фактов правоприменителем, а правоприменение без доказывания субъекта скорее составляет исключение, чем правило. Традиционно сформировано отношение к правоприменению с позиций правоприменителя: установление основы фактической, установление основы юридической и далее. Такой подход, весьма совершенен в правоприменении следственного типа, процесс состязательного типа требует иного подхода к правоприменению. Как представляется, принципиально новым является концептуальное видение процессуального правоприменения с позиций не только правоприменителя, но и субъектов доказывания⁸⁹.

Теория российского процессуального  доказывания и правоприменения  призвана рассмотреть и объединить характерные черты процессуального  доказывания и правоприменения. Общетеоретический взгляд на процессуальное доказывание, как на одну из основных категорий теории государства и права, должен обеспечит единообразное отношение к общим чертам процессуального доказывания внутри российской правовой системы.  
Общетеоретическая концепция доказывания, с одной стороны, необходима для правоприменения к спорным и неурегулированным государством правоотношениям, с другой стороны – для реализации права на защиту субъектом доказывания.