Теоретические основы исследования проблемы институциональной сбалансированности

Перейдём к англосаксонскому праву.

Значительное распространение получила и другая правовая семья, система общего права, включающая право Великобритании и стран, взявших за образец английское право. Особенностью формирования английского права изначально являлся дуализм: еще со Средних веков в Англии общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости в Суде лорда-канцлера. Это привело к тому, что вплоть до Первой мировой войны развитие права происходило в Великобритании гораздо медленнее, чем в прочих странах Европы, и в формах, характерных для юриспруденции времен Средневековья.

В процессе своего распространения общее право претерпело значительные изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения в разных странах различны. Их характер зависит главным образом от прочности связей, сохранившихся между той или иной страной и Великобританией, а также от влияния местной цивилизации.

Несмотря на наличие существенных различий между правовыми системами разных стран общего права, термин "общее право" принято применять, как правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему национального права: оно - "общее наследство всех наций английского языка", призванное играть такую же роль, какую играло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификации.

Существуют определенные различия в иерархии источников законодательства правовых систем.

Одно из главных различий между двумя рассматриваемыми правовыми системами заключается в определении формальных источников права.

В различных системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - это лишь модель, нарушение которой считают естественным, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить в ту или иную сторону формальную норму действующего права.

Дело осложняется еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы попрежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее "растворить" их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.

Тем не менее более подробное изучение "канонических" источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.

В романо-германском праве новые нормы принимаются на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, - вот основная задача юридической науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего, как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.

Итак, закон в широком смысле слова - это, повидимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристы здесь обращаются прежде всего к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (Jurisconsulta sine lege loquens erubescit). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

Из всего выше сказанного о значимости закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином "подчинение закону", т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.

Для англосаксонской традиции характерные черты общего права совсем иные, нежели в праве всех систем романо-германской семьи.

Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы короны или королевства.

При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль. Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

Так как влияние университетов и доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий пересмотр права никогда не осуществлялся законодателем в форме кодификации, то общее право сохранило в отношении источников права свою структуру и свои первоначальные черты. Это - типичное прецедентное право. Изучение его источников следует начинать именно с изучения судебной практики.

Закон по традиции играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Поскольку основным источником общего права является судебная практика, то издавна судебная система Англии отличалась чрезвычайной сложностью. И по сей день, несмотря на реформы, проводившиеся за последние сто лет и в какой-то мере упростившие и рационализировавшие ее, эта система озадачивает континентального юриста.

Исторически сложившемуся дуализму в системе общего права был положен конец, когда в 1873 г. был создан высший суд Англии. Деятельность Высокого суда правосудия всегда привлекала особое внимание юристов, поскольку этот суд не только рассматривал конкретное дело, но и выносил решение, которое нередко выходило за рамки данного дела и при определенных условиях образовывало прецедент, которому затем надлежало следовать.

Под прецедентом обычно понимаются традиции и предыдущие решения судов по сходному вопрос. Так, легальное право собственности на землю закрепляется за ее фактическим пользователем по истечении периода в 12-20 лет, если за это время никто другой не предъявит более основанных претензий на собственность. Более того, договор длительной аренды позволяет арендатору приобретать вещные права на арендуемое имущество, т. е. становиться его владельцем. Британский закон 1967 г. о реформе лизгольдов (арендные отношения) позволил жильцам, проживающим в домах на основе длительных арендных отношений, выкупать право владения домом или в качестве альтернативы получать продление аренды на срок до 50 лет.

Впрочем, при исследовании источников общего права не следует полагать, что законодательство в системе общего права является источником права совершенно второстепенного значения. В настоящее время это уже неверно. Правде, в системе общего права нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законодательстве. Однако английские законы более казуистичны, чем, например, французские. Поэтому англичане не воспринимают европейские правовые нормы, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, чем нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, но после того, как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

Исходя из вышеизложенных принципов общего права можно сделать определенные выводы о роли судьи в юридической системе. Очевидно, что общее право представляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой - он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и в определенной мере ее создатель. Судья должен ориентироваться на вынесение справедливого решения, и в его поиске он вправе обратиться не только к существующим нормам, но и к субъективным критериям справедливости. Именно на допущении субъективного фактора строится механизм индивидуализации судебных решений в общем праве.

Принципы функционирования правовых систем и их влияние на экономику.

Основные характеристики романо-германской и общей правовых систем непосредственно влияют и на принципы хозяйствования, провозглашенные в качестве базовых в каждой из них. И хотя в теории обе системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено.

Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, а следовательно, и на потребности граждан.

В результате подобных действий на внутренних рынках складывается следующая ситуация. Страны с системой общего права, "производя отбор" наиболее эффективных новейших технологий, дают мощный толчок для развития своей экономики. Романские же страны воспринимают это как установку к действию, разрешая местным производителям использовать только те методы, которые уже смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.

Такая расстановка сил влияет непосредственно на темпы экономического развития стран и устанавливает образцы поведения для стран, принявших тот или иной правовой принцип, а вместе с ним и соответствующую правовую систему. Сталкиваясь с краткосрочными колебаниями экономической конъюнктуры, страны с системой общего права склонны придерживаться умеренного экономического роста.

С другой стороны, экономика стран с романо-германской правовой системой, развивающаяся обычно средними темпами, получает значительный толчок для своего дальнейшего развития, будучи "подпитана" новыми возможностями местных производителей. Однако на практике чаще всего происходит и обратный процесс - стагнация экономики в силу того, что законодательство романских стран не всегда разрешает применять те или иные технологии, делая товары и услуги, произведенные в этих странах, неконкурентоспособными на мировом рынке.

Таким образом, типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права различаются в силу того, что законодательства этих стран непосредственно влияют на величину временного лага, необходимого для адаптации экономики к нововведениям в производстве товаров и услуг.

Трактовка "прав собственности" в различных правовых системах.

Остановимся теперь на отличии норм общего права от норм романо-германского права - на трактовке "прав собственности".

При рассмотрении прав собственности в романо-германской системе использовались следующие предпосылки:

1. рассмотрение собственности как вещи;
2. формальная неделимость имущественных прав.

На основе права собственности понимаются здесь как единое целое, неограниченное и неделимое. Это предполагает, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Этот человек наделяется тремя основными правомочиями - правом владения, правом пользования и правом распоряжения.

Следует отметить, однако, что хотя эта "триада" считается классической для обозначения существа прав собственности в рамках рассматриваемой традиции, можно весьма усомниться в том, что она (триада) состоит из однородных понятий. "Владение" и "пользование" являются экономическими категориями, в то время как "распоряжение" - категория правовая. Распоряжение присуще не только собственности, но и в той или иной степени владению и пользованию. Право пользования обычно включает в себя право хозяйственного использования вещи и ее плодов. Право распоряжения рассматривается как право определять юридическую судьбу вещи: отчуждать, закладывать, сдавать в наем, завещать либо физически уничтожать ее в процессе производительного или личного потребления.

Поэтому в странах романо-германского права основные правомочия определяются по-разному. Так, во Франции они сводятся к двум: "Собственник пользуется и распоряжается вещами наиболее абсолютным образом". В российском праве, аналогично, устанавливается, что "собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом". В то же время многие теоретики романо-германского права специально подчеркивают, что хотя все правомочия сконцентрированы в руках одного лица, право собственности может быть названо исключительным, но не "неограниченным". Исключительность в данном случае означает, что оно будет стеснено только теми ограничениями, которые носят законодательный характер.

Для понимания англосаксонской традиции необходимо иметь в виду, что благо имеет множество измерений, которые можно классифицировать по: